A conduta foi técnica, não contratual

A 25 de julho, a Administração Estatal para a Regulação do Mercado da China proferiu a decisão sancionatória final contra a Trip.com Group, a maior plataforma de viagens em linha do país, encerrando uma investigação que durou cerca de seis meses. O regulador confiscou 1,66 mil milhões de yuans de ganhos ilícitos e aplicou uma coima de 3,52 mil milhões, no total 5,2 mil milhões de yuans ou aproximadamente 770 milhões de dólares. É a maior coima em matéria de concorrência que aquele regulador alguma vez aplicou a uma única empresa tecnológica chinesa desde o caso Alibaba, em 2021.

Porque é que isto importa: repare no que o regulador descreveu de facto. Ficou provado que a Trip.com recorreu a mecanismos de atribuição de tráfego, às regras da plataforma e a medidas técnicas para fechar acordos em exclusivo com hotéis, e que levou alguns operadores a desistir de vender em plataformas concorrentes. Quase nada disso consta de um contrato. A atribuição de tráfego é uma decisão de posicionamento. As regras da plataforma são condições que a plataforma altera quando quer. As medidas técnicas são código.

É aqui que está a notícia. Um hotel que quisesse saber se estava sujeito a um acordo de exclusividade podia ler o contrato do princípio ao fim sem encontrar nada, porque o acordo era gerido pelo que a plataforma fazia ao seu anúncio e não pelo que a plataforma tinha posto por escrito.

O direito europeu já chega aqui, e quase nenhum vendedor o consegue provar

Nada nesta teoria do dano é exótico na Europa. A autopreferência e as condições que dissuadem um utilizador profissional de oferecer melhores termos noutro canal são precisamente aquilo que o Regulamento dos Mercados Digitais trata para os controladores de acesso designados, e o regime britânico de mercados digitais confere à sua autoridade poderes de conduta comparáveis sobre empresas com estatuto estratégico de mercado. As cláusulas de paridade tarifária na reserva hoteleira estão, de resto, há anos em litígio nos tribunais europeus e encontram-se restringidas em vários Estados-membros.

A lacuna é probatória, não jurídica. O grupo hoteleiro, o retalhista ou o programador de aplicações que suspeita de uma quebra de visibilidade assim que passa a vender noutro lado fica quase sempre por aí: pela suspeita. Os dados de posicionamento estão do lado da plataforma. Ao vendedor resta a sensação de que as reservas caíram na primavera.

Nenhuma autoridade pode agir a partir de uma sensação, e a sua equipa comercial também não a leva a lado nenhum numa renegociação. A assimetria não está na falta de regras. Está no facto de a parte lesada ser a única que não pôs o comportamento por escrito.

Construa a prova antes de precisar dela

Meça a relação durante noventa dias. Registe, todas as semanas e com data, a posição média que ocupa nas suas dez pesquisas principais em cada plataforma por onde vende, o volume de impressões e a taxa de conversão. Isto é uma folha de cálculo, não um projeto, e a disciplina está em recolhê-la com calendário em vez de a montar a meio de um diferendo.

Faça um teste deliberado. Se está a ponderar um canal adicional, ponha aí à venda uma parte delimitada das existências ou do catálogo e mantenha o resto igual. Compare depois os dois grupos na plataforma original ao longo das seis a oito semanas seguintes. Uma diferença entre o grupo de teste e o grupo de controlo dentro da mesma plataforma é o tipo de prova que resiste ao escrutínio de um advogado, porque afasta a sazonalidade como explicação.

Depois negoceie com a medição na mão. A maioria destes assuntos nunca chega a um regulador, nem tem de chegar. Uma conversa comercial em que pode dizer, com números datados, o que aconteceu à sua visibilidade depois de uma decisão concreta é uma conversa completamente diferente daquela em que apenas pode manifestar preocupação. A decisão sobre a Trip.com é-lhe útil sobretudo porque confirma a que comportamento uma autoridade já está disposta a atribuir um preço, e 5,2 mil milhões de yuans é um número que funciona bem numa negociação.

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