A conduta foi técnica, não contratual

A 25 de julho a Administração Estatal para a Regulação do Mercado da China proferiu a sua decisão sancionatória final contra a Trip.com Group, a maior plataforma de viagens em linha do país, encerrando uma investigação que durara cerca de seis meses. O regulador confiscou 1,66 mil milhões de yuans de ganhos ilícitos e aplicou uma coima de 3,52 mil milhões de yuans, no conjunto 5,2 mil milhões de yuans ou aproximadamente 770 milhões de dólares. É a maior sanção de concorrência que aquele regulador aplicou a uma única empresa tecnológica chinesa desde o caso Alibaba em 2021.

Porque é que isto conta: leia o que o regulador descreveu de facto. Concluiu-se que a Trip.com utilizara mecanismos de atribuição de tráfego, regras de plataforma e medidas técnicas para assegurar acordos exclusivos com hotéis, e que levara alguns operadores a desistir de vender em plataformas concorrentes. Quase nada disso vive num contrato. A atribuição de tráfego é uma decisão de posicionamento. As regras de plataforma são condições que a plataforma pode alterar unilateralmente. As medidas técnicas são código.

Essa distinção é a notícia. Um hotel que quisesse saber se estava sujeito a um acordo de exclusividade poderia ter lido o seu contrato do princípio ao fim sem encontrar nada, porque o acordo era administrado através do que a plataforma fazia com o seu anúncio e não através do que a plataforma tinha escrito.

O direito europeu já alcança isto, e quase nenhum vendedor o consegue provar

Nada nesta teoria do dano é exótico na Europa. A autopreferência e as condições que dissuadem um utilizador profissional de oferecer melhores termos noutro canal são precisamente aquilo que o Regulamento dos Mercados Digitais aborda para os controladores de acesso designados, e o regime britânico de mercados digitais confere à sua autoridade poderes de conduta comparáveis sobre empresas com estatuto estratégico de mercado. As cláusulas de paridade tarifária na reserva hoteleira estão além disso há anos em litígio nos tribunais europeus e restringidas em vários Estados-membros.

A lacuna é probatória, não jurídica. Um grupo hoteleiro europeu, um retalhista ou um programador de aplicações que suspeita que a sua visibilidade cai quando se lista noutro lado encontra-se normalmente exatamente aí: na suspeita. Os dados de posicionamento estão com a plataforma. Com o vendedor fica a sensação de que as reservas baixaram na primavera.

Nenhuma autoridade pode agir sobre uma sensação, e a sua equipa comercial também não o pode fazer numa renegociação. A assimetria não está na falta de regras. Está em que a parte lesada é a única que não pôs o comportamento por escrito.

Construa o registo antes de precisar dele

Instrumente a relação durante noventa dias. Registe, semanalmente e com data, a sua posição média de posicionamento para os seus dez termos de pesquisa principais em cada plataforma por onde vende, o seu volume de impressões e a sua taxa de conversão. Isto é uma folha de cálculo, não um projeto, e a disciplina está em ser recolhido segundo um calendário e não montado durante um diferendo.

Faça um teste deliberado. Se está a ponderar um canal adicional, liste aí um subconjunto definido de existências ou produtos e mantenha o resto constante. Depois compare os dois grupos na plataforma original ao longo das seis a oito semanas seguintes. Uma diferença entre o seu grupo de teste e o seu grupo de controlo na mesma plataforma é o tipo de prova que resiste ao contacto com um advogado, porque elimina a sazonalidade como explicação.

Depois negoceie com a medição na mão. A maioria destes assuntos nunca chega a um regulador, e não deveria ter de chegar. Uma conversa comercial em que pode afirmar, com números datados, o que aconteceu à sua visibilidade após uma decisão concreta é uma conversa materialmente diferente daquela em que apenas pode manifestar preocupação. A decisão sobre a Trip.com é-lhe útil sobretudo porque confirma que comportamento uma autoridade está agora disposta a valorizar, e 5,2 mil milhões de yuans é um número que viaja bem numa negociação.

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